Es encubridor de un delito de tenencia y tráfico de marihuana quien destruye las plantas por orden del propietario

El Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal), en la Sentencia 418/2017, de 8 de junio ha considerado encubridor y no cómplice del delito de tenencia y tráfico de marihuana a quien destruye las plantas por orden del propietario.

Los hechos fueron que la Guardia Civil, tras haber recibido noticias sobre la dedicación al tráfico de drogas del acusado, y las quejas de los vecinos por un fuerte olor a marihuana, realizaron un seguimiento y vigilancia, pudiendo comprobar que en el patio de luces (siendo perfectamente perceptible desde un piso superior al inmueble de enfrente), había multitud de plantas de gran tamaño.

Tras haber sido denegada judicialmente la solicitud para entrar y registrar el domicilio, los agentes contactaron con el acusado, quien les comunico que se encontraba en otra población, estos acudieron al edificio y se encontraron al sobrino del acusado, fuera de la vivienda, disponiéndose a arrojar las plantas de marihuana a unos contenedores, señalando a los agentes que estaba cumpliendo con un encargo de su tío.

Por tales hechos la Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó al primer acusado como autor y al segundo como cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud (artículo 368 del Código Penal).

Pero tras la interposición del recurso de casación, el Tribunal Supremo sustituyó la calificación de cómplice de un delito contra la salud pública por la de autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa.

El hecho probado no reflejaba una intervención o colaboración de este recurrente con el otro acusado en el cultivo, preparación o distribución de la marihuana. Tan solo se consigna que fue requerido para desprenderse de la sustancia ante las vehementes sospechas de una inmediata actuación policial. Si, por tanto, se había producido una decisión de apartar la sustancia de la comercialización, había dejado de cometerse el delito contra la salud pública, por lo que la actuación del recurrente se desarrolla ya ex post: no colabora en la posesión de la sustancia para su distribución, sino tan solo en su desaparición para obstaculizar la investigación de la guardia civil e impedir el descubrimiento del delito.

Según el TS ello encaja en el art. 451.2 CP, sin que alcance a su parentesco con el otro recurrente la excusa absolutoria del art. 454 CP.

No puede plantearse en el caso el debate sobre la posibilidad de un delito de encubrimiento consumado (que, además, merecería una penalidad abstracta superior a la complicidad en el delito contra la salud pública). El Fiscal solo acusó por delito contra la salud pública y la defensa adujo como subsunción procedente contrapuesta un delito de encubrimiento intentado.

La defensa no ha podido alegar nada frente a la eventual consideración del encubrimiento como consumado, por lo que la Sala no puede sorpresivamente en casación aflorar esa subsunción penal que no es homogénea con la participación en el delito contra la salud pública y va más lejos que el encubrimiento intentado.

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