El delito de agresión sexual y el delito de abuso sexual

En el día de ayer la Audiencia de Navarra condenó a 9 años por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento a los cinco acusados de la violación grupal en los Sanfermines de 2016. Esta sentencia ha provocado una polémica entre los ciudadanos ante el hecho de que hayan sido condenados por el delito de abuso sexual en lugar del delito de agresión sexual. Debemos decir que esta no es la primera vez que la decisión entre uno de estos dos tipos ha generado revuelo e incertidumbre en la sociedad, por ello, vamos a proceder a analizar las diferencias entre un tipo delictivo y otro.

La esencia de la agresión sexual estriba en que el acto de naturaleza sexual tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, no simplemente con su consentimiento inválido o viciado o sin darle la oportunidad de manifestarlo, modalidades que dan paso a los abusos sexuales.

El art. 178 del Código Penal regula el tipo básico de agresión sexual, indicando que: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años

El art. 179 del Código Penal regula el tipo agravado de agresión sexual cuando tiene lugar la introducción de objetos o penetración: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.”

Y el art. 180 del Código Penal contempla los tipos agravados, los cuales están castigados con una pena de prisión de 5 a 10 años cuando a las anteriores agresiones concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el  artículo 183.

4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

  1. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

Por otro lado, el delito de abuso sexual (art. 181 CP) tiene lugar cuando “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.”

La ley exige en el delito de agresión sexual que medie violencia o intimidación. Según la doctrina del Tribunal Supremo,  la violencia a la que se refiere el art. 178 CP ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible  desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio s integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. En lo que respecta a una conducta intimidatoria, el empleo de expresiones como “te vas a enterar” refiere claramente una conducta intimidatoria dirigida a la víctima por presentar un claro carácter amenazante indudable, hasta el punto que esa sola manifestación podría obtener su propósito de doblegar la actitud inicial de resistencia de la víctima. La intimidación integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, de forma que intimidación es sinónimo en lo esencial de aterroriza,  supone la inminencia de un mal lo suficientemente importante como para generar temor, aflicción, desconcierto e incertidumbre. Es el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psíquica que compele a acceder a los proposición lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva y quedando incapacitada para ofrecer cualquier género de resistencia y oposición a los signos del sujeto agente. Consisten en el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento.

La polémica en el presente caso surge por el supuesto fronterizo entre la intimidación y el prevalimiento en los que el obligado acata las órdenes del agresor, con la consiguiente pérdida de libertad de la víctima, no siendo expresión de una atmosfera intimidatoria o compulsiva, sino que se explica por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por el autor. Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre el consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso o prevalimiento, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Por ello para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva, y así debe constatarse en el hecho probado, lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Es preciso, en este sentido, que expuesta la intención del autor la victima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel (según lo manifestado por el Tribunal Supremo en la sentencia 469/13). Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Por otro lado, lo que caracteriza al abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades es por un lado la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios. Las tres exigencias del tipo de abuso sexual son ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas y realización de actos de naturaleza sexual. Según el Tribunal Supremo el abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertada de la víctima. Es preciso pues, la realización de actos de naturaleza sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Ciertamente, la ley exige que medie violencia o intimidación. Pero tal exigencia debe entenderse como lo que es: el mecanismo a través del cual la norma pretende garantizar que efectivamente la conducta en cuestión ha tenido lugar pese a la negativa de la víctima.

El tipo de abusos sexuales con prevalimiento se caracteriza por el hecho de que el agresor se sirve de su posición de superioridad para interferir en el proceso de fomación de la voluntad de la víctima hasta lograr que se acomode a sus deseos. Dicho tipo presupone, de un lado, la anuencia del sujeto pasivo y, de otro, la ausencia de violencia o intimidación.

En consecuencia, ni puede aplicarse cuando consta la voluntad contraria de la víctima, ni tiene por objeto dar cabida a hipótesis de violencia menor o, como algunos han propuesto, a intimidaciones de segundo grado. El origen de la superiorioridad no puede estar en el previo empleo de violencia o intimidación, cualquiera que sea la entidad de éstas. Lo que puede suceder es que la situación de superioridad que ocupa el agresor confiera eficacia en el caso concreto a una intimidación que generalmente no produciría ese efecto. Pero si es así, es decir, si esa intimidación es bastante en el sentido ya expuesto, lo que hay es agresión sexual y no abusos. La superioridad a que se refiere el art.181.3 no es la que intimida al sujeto pasivo hasta el punto de doblegar su voluntad, sino la que le conduce a formarla conforme a los deseos de su agresor.

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