Rebaja de pena para la madre que no conoció el alcance de las lesiones provocadas por el maltrato que su pareja sometía a su bebé de un año

La madre del menor, cuya pareja maltrataba, ostentaba una posición de garante derivada de su condición de madre del menor; tenía capacidad para actuar y no lo hizo, contribuyendo con ello de forma esencial a la producción del resultado; y, todo ello, colmando el tipo subjetivo del delito en comisión por omisión (  STS 482/2017, 28 de junio  (RJ 2017, 3084)  , entre otras muchas)-, conocía las circunstancias que generaban su deber de actuar y con ello la amenaza de producción del resultado. La posibilidad de que el delito de violencia habitual mencionado sea cometido en comisión por omisión ha sido admitida reiteradamente en numerosos precedentes de esta misma Sala.

En conclusión, se ha practicado prueba de cargo suficiente para la condena de la recurrente como autora, en comisión por omisión, de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el  art. 173.2   del CP.

No se alcanza, sin embargo, idéntica conclusión respecto del delito de lesiones en comisión por omisión por el que la recurrente también ha sido condenada.

El órgano a quo subsume en este delito las distintas fracturas óseas que presentaba el menor y considera responsable del mismo a la recurrente, en comisión por omisión, puesto que la declara, « conocedora del estado físico del menor, a través de sus numerosas evidencias, no desarrolló actuación alguna para impedirlas ».

La condena de la recurrente por este delito exige, como en el caso del delito anterior, que tuviera conocimiento de las circunstancias que generaban su deber de actuar, en este supuesto, la presencia en el menor de las fracturas óseas ya citadas. Estas consecuencias lesivas son las que el tribunal a quo subsume en el tipo de lesiones por el que ha condenado a los recurrentes que, como tal, es autónomo del delito de maltrato habitual. El dolo en el delito de lesiones, por otro lado, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, debe implicar cuando menos la representación de que la acción ejecutada puede generar el resultado lesivo finalmente producido.

Pues bien, el análisis de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia no permite alcanzar la certeza suficiente sobre este extremo. Particularmente, el análisis de los distintos informes médicos no revela con la certeza suficiente que « fuera evidente para cualquiera » y, en particular, para la recurrente, que el menor presentaba las fracturas óseas ya reiteradas. Los síntomas externos del menor, por su entidad y naturaleza, sí revelaban una situación de maltrato habitual, pero no el alcance y gravedad de las consecuencias lesivas que se estaban produciendo. El propio órgano a quo pone de manifiesto, a la hora de expresar las dificultades para datar las fracturas óseas, la circunstancia de que estamos ante un menor de corta edad, en período de lactancia y sometido a un proceso de rápido crecimiento. También refiere la imposibilidad fáctica de establecer una plena distinción causal, temporalmente reseñable, entre las distintas lesiones, que es lo que le conduce a condenar al otro recurrente por un único delito de lesiones a pesar de la presencia de diversas fracturas.

Otras dos circunstancias han de ser destacadas: el pediatra que visitó al menor el día 17 de marzo no apreció la existencia de las fracturas y ello a pesar de que, según los informes médicos, el menor presentaba una deformidad en un antebrazo; y el traumatólogo doctor Agapito señaló, según la sentencia de instancia, que alguna lesión pudiera pasar desapercibida.

Por otro lado, el hecho de que la recurrente aportara una explicación inverosímil sobre el estado del menor cuando fue preguntada al respecto en el hospital, permite corroborar que conocía que su pareja maltrataba al menor, pero no que este maltrato estuviera generando las consecuencias lesivas descritas.

Recuerda el Supremo que el dolo en el delito de lesiones exige la representación de que la acción ejecutada puede generar el resultado lesivo finalmente producido.Tal y como se interesa en el recurso, no procede la aplicación de la agravante de parentesco en los delitos cometidos por omisión, máxime cuando precisamente ha sido la relación de parentesco la que funda la condena de la madre en su posición de garante respecto a su hijo. Aplicar la agravante de parentesco en el caso implicaría su doble valoración en perjuicio del reo y vulneraría el principio non bis in ídem.

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