La legitimación del hijo mayor en la reclamación de alimentos

El artículo 93 del Código Civil dispone que: “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.”

La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil («si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código»), por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha generado tres posturas:

(a)La denominada “tesis alimentista”, que estima que la pensión alimenticia, al remitirse el artículo 93 del Código Civil a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, confiere una acción exclusivamente al hijo, y nunca al progenitor. Se basa en que, conforme a lo establecido en los artículos 169 , 314 y 315 del Código Civil , la mayoría de edad extinguía la patria potestad, y por extensión el derecho de representación legal que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad. Todo lo cual conlleva que el hijo mayor de edad, que conviva a expensas de sus padres en el domicilio familiar, tenía que intervenir de alguna forma en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, y realizar la solicitud por sí mismo; o cuando menos otorgando poder expreso a uno de los otros litigantes para que realizase la petición alimenticia en su nombre. Esta tesis, que tuvo múltiples defensores en un principio, ha sido totalmente rechazada en la actualidad.

(b) La denominada “tesis del levantamiento de cargas” , según la cual, la legitimación corresponde propiamente al cónyuge al que se adjudica el uso del hogar conyugal, y que tiene en su compañía a esos hijos mayores de edad no independientes económicamente, por lo que en la práctica tiene que prestarles alimentos en el sentido más amplio. El titular del derecho es ese cónyuge, en cuanto solicita prestaciones económicas para levantar las cargas familiares. Los hijos nunca tendrían intervención en el proceso de separación, divorcio o nulidad, pues los únicos litigantes posibles son los propios cónyuges y, en su caso, el Ministerio Fiscal. Esta tesis es aparentemente la mayoritaria.

(c) Sin embargo, cada día se impone más la denominada “tesis de la sustitución”, que viene a sostener que el derecho a percibir alimentos corresponde siempre, y por definición, al hijo mayor de edad que necesita percibirlos al no tener aún capacidad de generar ingresos propios, conforme a lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Pero, que la intención del legislador con la introducción del párrafo segundo del artículo 93 del mismo Código , era crear una legitimación por sustitución, de tal forma que el progenitor (sustituto) en cuya compañía queda en el hogar familiar puede ejercitar las acciones del hijo (sustituido), accionando en nombre propio. El titular es el hijo [Ts. 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)], que es en quien deben concurrir los requisitos para que pueda percibir los alimentos; y al que también debe afectar la ulterior ausencia de necesidad por haber alcanzado independencia económica constitutiva de causa de extinción. Pero se permite que ejercite ese derecho uno de los progenitores, siempre y cuando ese hijo conviva en el mismo domicilio familiar (en otro supuesto, no se daría la sustitución procesal).

Ahora bien, el precepto sólo autorizaría la sustitución procesal para pedir alimentos. Pero cuando lo pretendido es la extinción, deberá llamarse al litigio a la persona mayor de edad afectada, pues se pretende suprimirle un derecho que tiene concedido él.

La famosa sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, dictada en interés de la ley a instancia del Ministerio Fiscal, pone fin a una de las tesis, concretamente a la primera anteriormente mencionada, al establecer categóricamente, como ya se venía entendiendo de forma mayoritaria, que el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil autoriza a que uno de los progenitores (aquél en cuya compañía quede el hijo mayor de edad dependiente en el domicilio familiar) pueda reclamar alimentos para ese hijo. Pero siempre se refiere a su reclamación en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio. Nada se establece en cuanto a la posible modificación de la cuantía o supresión en un ulterior incidente de modificación de medidas. Por lo que la doctrina sustentada en dicha resolución no sirve para resolver la cuestión planteada.

Sin desconocer que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinan por considerar que la legitimación pasiva en los procesos de reducción de la cuantía o supresión de la prestación, en los incidentes de modificación de medidas, corresponde al progenitor con el que convive el hijo exclusivamente, existen otras Audiencias Provinciales que sostienen la falta de legitimación pasiva de ese cónyuge, siendo preciso demandar al hijo mayor de edad, por ser el único titular del derecho.

Sin desconocer que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , antes citada, contiene un razonamiento que vendría a resumir la tesis del levantamiento de las cargas familiares, hoy parece imponerse la tesis de la sustitución procesal. Asumir que el hijo alimentado, contra el que realmente se solicita que se suprima la prestación alimenticia que le corresponde por derecho propio, no tiene que ser llamado al litigio, podría dar lugar a graves problemas jurídicos. Así, podría plantearse que el hijo ya no convive en el que fuera domicilio familiar (por ejemplo por haberse marchado a vivir con una pareja, situación fáctica cada día más frecuente), por lo que el cónyuge demandado carecería de legitimación, ya que falta el requisito de la convivencia. E incluso la causa de alteración de las circunstancias ( artículo 91 del Código Civil ) puede ser precisamente el cese de la convivencia en el hogar familiar. Pero pueden persistir las necesidades económicas del hijo mayor de edad, y que sólo él puede oponer como motivo para que no se extinga la pensión alimenticia. Por otra parte, parece vulnerar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución Española ) el declarar la extinción de una pensión alimenticia establecida a favor de un hijo mayor de edad, sin que éste haya sido parte en el litigio, ni se le haya oído, ni otorgado la facultad de oponerse. Y pueden darse múltiples supuestos en los que el padre que en su día solicitó los alimentos para él, ya no tenga interés en que se sigan abonando. Incluso por simples disputas familiares. Por todo lo cual, se ha venido estableciendo que, en los incidentes de modificación de medidas, cuando se pretende la reducción o la extinción de una pensión alimenticia establecida a favor de un hijo que en la actualidad sea mayor de edad (con independencia de que se le concediese siendo mayor o menor), debe siempre demandársele. Si bien debe significarse que son múltiples las resoluciones en las que se extinguen alimentos sin haber demandado al hijo mayor de edad [por ejemplo 395/2017, de 22 de junio (Roj: STS 2511/2017, recurso 4194/2016)].

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