La ampliación del préstamo hipotecario y la cláusula suelo

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, porque la escritura de ampliación del principal y novación modificativa, suscrita el día 22 de febrero de 2008, no está afectada por la normativa de protección de consumidores, en la medida en que el destino del préstamo no fue un acto de consumo, sino una actividad mercantil, la suscripción de la mitad del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada. De tal forma que no cabía el control de transparencia y sólo el de inclusión, que lo pasaba porque existía una oferta vinculante, que contenía de forma clara y precisa las condiciones de la ampliación del préstamo hipotecario, y las cláusulas de la escritura estaban igualmente redactadas con claridad, concisión y sencillez.

Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda. Aunque entendía que la cláusula suelo inicial -que no es objeto de la pretensión de nulidad ejercitada en la demanda- podía no reunir «las condiciones de transparencia exigibles para su validez», añade que «en 2008 la negociación de las condiciones de ampliación del préstamo se producen en un contexto diferente. Las nuevas condiciones traen causa de una finalidad mercantil». Y advierte que «desde la óptica de la legislación de condiciones generales de la contratación, la definición que la ley hace del “profesional” como adherente es el de la “persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial”. Lo que ocurre en este caso». Entiende que no resultaba de aplicación el control de transparencia porque no es de aplicación la normativa de consumidores, ya que la ampliación del préstamo no es un acto de consumo, en atención al destino de la suma financiada. Y, después de analizarlo, niega que exista un incumplimiento de los requisitos legales para la inclusión o incorporación de la cláusula cuestionada.

Ante esta sentencia se presentó el oportuno recurso de casación, por los siguientes motivos:

El motivo primero denuncia la infracción del art. 1310 del Código civil. La sentencia recurrida entiende que este precepto no es aplicable al caso, lo que a juicio del recurrente no es conforme con la naturaleza ni con el espíritu de esta norma.

En el desarrollo del motivo razona que si la cláusula suelo del inicial contrato no era válida por falta de control de trasparencia, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 y al art. 82.1 TRLGDCU, «la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho, y, por tanto, su expulsión del contrato de préstamo, sin que proceda moderación ni integración de ninguna clase, de manera que bajo ningún precepto pueda vincular al deudor, sin que sea posible, confirmación alguna de la cláusula por novación – artículo 1310 del Código Civil -».

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 1208 del Código civil , al entender que no es posible confirmación alguna de la cláusula por novación.

Pero ambos motivos fueron desestimados por las razones que exponemos a continuación, por la Sentencia nº 548/2018 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, 5 de octubre de 2018.

Se advirtió que la demanda pidió la nulidad de la cláusula suelo insertada en la escritura de ampliación del préstamo de 22 de febrero de 2008, por entender que era abusiva por falta de trasparencia. Con lo que, sólo se cuestionaba la validez de esta cláusula y por esa razón.

En el presente caso, como resalta la sentencia recurrida, la cláusula cuestionada se insertó en un contrato de ampliación del préstamo hipotecario al que no resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores, porque quien contrata con el empresario no tenía la condición de consumidor, en la medida en que la ampliación del préstamo iba destinada a la adquisición de la mitad del capital social de una sociedad mercantil.

Conforme a la jurisprudencia, para que resultara de aplicación el pretendido control de trasparencia sobre la cláusula cuestionada sería necesario que el prestatario tuviera la condición de consumidor en el contrato de ampliación del préstamo al que se incorporó la cláusula ( sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , 587/2017, de 2 de noviembre , 639/2017, de 23 de noviembre , y 414/2018, de 3 de julio ).

En la sentencia 356/2018, de 13 de junio , nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ). De acuerdo con esta doctrina, el concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De tal forma que, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Por todo lo cual resulta claro que al contrato de ampliación del préstamo de 22 de febrero de 2008, no se aplica el pretendido el control de transparencia.

Aunque no se pidió la nulidad de la cláusula suelo insertada en el originario contrato de préstamo, se hace referencia a ella para negar validez a un posterior contrato que, al ampliar el préstamo, modificó también el límite inferior a la variabilidad del interés.

Conviene advertir que reconocer la validez de la cláusula suelo insertada en el contrato de ampliación del crédito no supone convalidar la eventual nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, razón por la cual ni se infringe el art. 1310 CC ni el art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

El efecto de la eventual nulidad de la cláusula suelo del primer contrato sería que la cláusula se tuviera por no puesta y, por lo tanto, que no produjera efectos. En consecuencia, si se hubiera aplicado ese límite inferior a la variabilidad del interés, el prestatario consumidor de aquel contrato originario tendría derecho a la restitución de lo cobrado mediante tal aplicación indebida (lo que no ha sido objeto de este pleito).

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes y en la que el prestatario no ostenta la condición legal de consumidor.

Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre , «la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida», razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC .

Esperando que este post haya sido de vuestro interés y utilidad, quedamos a vuestra disposición en nuestra página Web: Portilla Arnáiz Abogados.