El progenitor desaparecido conserva la titularidad de la patria potestad sobre la hija, pero su ejercicio exclusivo corresponde a la madre

El art. 170 del CC permite acordar la privación total o parcial de la potestad parental tanto en un procedimiento específico como en cualquier proceso de carácter criminal o matrimonial, debiendo entenderse que este último término acoge por analogía también al de relaciones paterno-filiales, como es el caso, de forma que esta cuestión no excede de la naturaleza del presente proceso. En el mismo sentido, el artículo 92.3 y 4 del CC e incluso el último párrafo del artículo 158 del CC, en relación con su apartado 6º.

El hecho de que la pretensión aludida de la atribución del ejercicio de la patria potestad exclusivamente a la madre no fuera “propuesta en demanda” y sí sólo “en el acto de la vista”, tampoco impide su enjuiciamiento, pues se trata de una medida que el Juez puede acordar incluso de oficio en atención al principio del interés del menor, sin estar sometida al de justicia rogada ( STS 525/2017, de 27 de septiembre). En este sentido, siguiendo el dictado de la STC 120/1984, de 10 de diciembre, “no es ocioso traer a colación aquí alguna somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia; no se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la Sentencia que ponga fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español”. Igualmente, la SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, 659/2011, de 20 diciembre, afirma que “cuando se trata de relaciones paterno-filiales, […] los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/1984, de 10 de diciembre, y SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 16 de julio de 2004)“. Además, en el presente caso existe una petición expresa al respecto que aunque incardinada procesalmente en una fase no inicial de las actuaciones no exigía siquiera la actuación de oficio del Juzgador.

En otro orden de cosas, el dato, de no haberse “escuchado al padre sobre esta cuestión” por estar desparecido, no representa obstáculo alguno para acordar la medida interesada, ni en la vertiente de falta de contradicción, que deviene inexistente por haberse declarado con todos los requisitos legales su rebeldía procesal, ni en la vertiente de falta de prueba, ya que de lo actuado en los autos y del elenco probatorio obrante en ellos se revelan datos suficientes para el enjuiciamiento de dicho efecto en atención al interés de la menor sin necesidad de esa audiencia.

Y en cuanto a que “la situación legal de rebeldía no puede determinar una privación ni una limitación del ejercicio de la patria potestad“, resulta evidente que esa situación en su aspecto procesal no presupone en modo alguno ni el allanamiento ni la admisión de los hechos en que se fundamenta la pretensión de la contraparte ( artículo 496.2 de la LEC), pero en su aspecto material, y dada la notificación edictal habida, sí que permite constatar que el demandado se encuentra en ignorado paradero, lo que integra un claro presupuesto para el enjuiciamiento de la cuestión debatida ( párrafo cuarto del artículo 156 del CC, en su redacción vigente al tiempo de presentarse la demanda origen del presente procedimiento).

Es precisamente el hecho de que el padre se encuentre ilocalizable el que aboca a considerar a esta Sala, por vía de presunciones ( artículo 386.1 de la LEC), que, de un tiempo a esta parte, de un modo total y constante, viene desentendiéndose de los deberes inherentes a la patria potestad sobre su hija menor de edad ( artículo 154 del CC). Incluso, la propia sentencia impugnada, aunque no lo haya tenido en cuenta en orden a la medida analizada, sí ha valorado la ausencia del demandado para no fijar de momento ni régimen de visitas ni pensión alimenticia paterno-filiales. Ante esta tesitura, el concurso de voluntades que supondría el ejercicio conjunto de la patria potestad devendría imposible, perjudicando sobremanera el normal desenvolvimiento de la vida y educación de Amelia, que no puede quedar a expensas de que se consigan recabar los consentimientos de un padre desaparecido.

Según constante doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del CC como base para la privación total o parcial de la misma, ha de ser grave, reiterado y evidentemente contrario al interés del menor, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre). Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo).

De esta forma, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales antedichos, respetando en especial el principio del beneficio filial que rige la materia (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE, 154 y siguientes del CC y 2 de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), en el que, dada su notoriedad jurídica y a la vista de lo razonado ut supra, no resulta necesario incidir. Todo ello sin perjuicio de la titularidad de la patria potestad que sigue conservando del padre y de la posible recuperación que de su ejercicio puedan acordar los tribunales, en interés de la hija, cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión ( párrafo segundo del artículo 170 del CC).

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