La negativa a la segunda medición de alcoholemia es delito

Comienzan a aflorar ya los pronunciamientos de los tribunales menores aplicando la postura del TS sobre la interpretación del art. 383 CP que fijó en su sentencia nº 210/2017, 28 Marz.

Tal resolución se caracteriza además por haber sido la primera sentencia dictada por el cauce del nuevo recurso de casación por infracción de ley (arts. 847.1.b y 849.1º LECrim) –error iuris- introducido en la reforma de 2015, con anclaje directo en la función nomofiláctica y homogeneizadora de la interpretación del derecho penal sustantivo.

Básicamente establece que es delito del art. 383 CP la negativa del conductor a someterse a una segunda prueba de alcoholemia, tras ser requerido para ello por el agente de la autoridad después de haber dado positivo en el primer test -incluso aunque voluntariamente se sometiera a la primera-, y ha sido reiterada por el propio TS en sus pronunciamientos casacionales de 29 Jun. 2017 y 11 de Jul. 2017. Ahora también cristaliza esta postura en sentencias por vía de apelación, como la de autos, consiguiendo el Supremo imponer un único criterio con el objetivo de evitar el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales.

En el caso, el acusado conducía bajo la ingesta de bebidas alcohólicas que le mermaban su capacidad para manejar los mecanismos de dirección, control y frenado del turismo. Ello fue observado por una dotación de la Guardia Urbana que lo detuvo tras ser rebasados por la derecha por el vehículo del acusado, circulando sin mantener la línea recta e invadiendo otro carril. Presentaba como síntomas: olor a alcohol, ojos brillantes y enrojecidos, rostro sudoroso, comportamiento arrogante, bastante agresivo, deambulación vacilante y respuestas embrolladas.

Fue sometido a la prueba de impregnación alcohólica en aparato evidencial dando un resultado positivo de 0,74 ml; y se negó a repetir la prueba con el aparato etilómetro de precisión, pese a ser requerido de ello y de las consecuencias de su negativa a practicar una nueva prueba.

Alega la defensa que pese a que el acusado admite haber tomado alguna copa es incongruente que se negare a realizar la segunda prueba si había realizado la primera, y que en realidad sí tenía intención de realizar la segunda prueba pero que, al cambiarle la boquilla se cayó, y los agentes no se la cambiaron, por lo que no pudo realizarla por razones higiénicas.

Pues bien, los argumentos del recurrente no pueden prosperar y la AP confirma la condena por delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por negativa a someterse a las pruebas de aire espirado.

Lo explica la Sala en su fundamentación jurídica, reiterando la postura del Supremo: la tipicidad de la negativa a someterse a la segunda prueba de contraste se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido, aun cuando no se niega la vinculación a la protección del bien jurídico seguridad del tráfico. Se trata de una única prueba cuya fiabilidad plena requiere dos mediciones con un lapso temporal y subsiste la obligatoriedad de someterse a la prueba, correlativa al deber del agente de efectuarla. La segunda medición no es sólo garantía de los derechos del conductor, sino también del sistema, por lo que es obligatoria y no potestativa del afectado. Por ello, aunque la negativa radical “a priori” a la primera medición es muestra de una rebeldía mayor, tal apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa, pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada.

Por tanto, se trata de dos bienes jurídicos distintos, los de los arts. 379 y 383 CP, constituyendo éste una modalidad singularizada del delito de desobediencia donde se protege el principio de autoridad. Descartada la argumentación del apelante de no haber realizado la segunda prueba por cuestiones higiénicas, al no haber quedado acreditado tal hecho por prueba periférica, su argumento carece de apoyo.

No se ha acreditado ningún ánimo de animadversión de los agentes, que de haber constatado ciertamente que la boquilla se había caído, no le hubiesen facilitado otra; es más, en el Acta de manifestación se refleja que el acusado no soplaba de manera correcta y que el mismo refirió “no querer soplar más”.

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