La indemnización correspondiente al trabajo para la casa del art. 1438 CC puede instarse en el mismo procedimiento de separación o divorcio

En instancia se denegó a la esposa la compensación del art. 1438 CC por entender que excede del objeto del proceso de divorcio y que para su decisión debe acudirse a un juicio declarativo en un momento posterior. Pero el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la Sentencia nº 94/2018, de 20 de Febrero, rechazó dicha argumentación e indicó que la acción relativa al art. 1438 CC puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, según la demandante considere.

Y ello porque los art. 748 y 770 LEC no excluyen la indemnización del art. 1438 CC de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 CC no es necesaria pero sí que es posible. Tampoco debe considerarse justificación suficiente la alegación de una complejidad en la determinación de la indemnización del art. 1438 CC, pues en el propio juicio verbal se resuelven cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución contemplada en el art. 1438 del Código Civil.

Por otro lado, el art. 806 LEC, que contempla el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas que del mismo deriven, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también lo será disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

Así, el art. 1438 CC señala que la indemnización se determinará a la extinción del régimen de separación, y al tener esto lugar en el momento en el que se dicta la sentencia de divorcio (art. 95 CC) es en ese preciso instante cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Supremo, en la sentencia referenciada declaró la nulidad parcial de la sentencia de apelación, en lo relativo al art. 1438 CC, con devolución de los autos para que la Audiencia Provincial se pronuncie sobre los pedimentos sobre la indemnización del art. 1438 CC, no correspondiendo que las partes tengan que acudir a un procedimiento posterior para solventar esta petición.

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