La viuda no tiene derecho a la legítima del causante si en el momento del fallecimiento estaban separados por una orden de alejamiento
La Audiencia Provincial de Málaga, en la Sentencia nº 456/2017, de 25 de Septiembre revocó la sentencia dictada en primera instancia y declaró que la demandada, segunda esposa del causante, no tenía derechos de legitimaria como cónyuge viudo por cuanto a la fecha de fallecimiento del causante se encontraban en situación de separación de hecho. El artículo 834 del Código Civil indica que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, tendrá derecho al usufructo del tercio de mejora. El matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos y existe una presunción de que así lo están haciendo, salvo prueba en contrario.
Por ello, la separación matrimonial se inicia cuando la convivencia no existe. La convivencia se halla además en la raíz de la atribución legal de derechos sucesorios al cónyuge supérstite y si no existe tal convivencia, el derecho de legítima queda no está justificado.
La pérdida de los derechos legitimarios por el cónyuge separado de hecho tiene lugar si la separación fue por mutuo acuerdo o si esta fue impuesta por uno solo de ellos. Esto tiene su conexión con el sistema de separación legal, en el que se prescinde casi totalmente de criterios de culpabilidad en la resolución de las crisis matrimoniales. De este modo, rota la relación entre los esposos y existiendo entre ellos un distanciamiento manifestado por el cese de la convivencia, lo correspondiente es eliminar la legítima conyugal. No es necesario que la separación quede acreditada por ningún medio concreto, por lo que podrá ser demostrada por cualquier medio de prueba.
En el presente caso, la sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que la separación de hecho solo elimina del llamamiento al cónyuge viudo cuando no hay voluntad de mantener la convivencia conyugal y es consentida por ambos cónyuges, por lo que entiende que en este caso la separación no fue «en origen» consentida, sino que vino impuesta por la orden de alejamiento dictada por el Juzgado contra el marido.
La Audiencia Provincial, sin embargo consideró que la orden de alejamiento, acredita el cese efectivo de la convivencia conyugal y que la convivencia era inexistente al momento del fallecimiento del causante, ya que no se prueba una reconciliación entre ambos. De tal manera que si no existe dicha convivencia, el derecho de legítima queda sin justificación ya que el art. 834 no diferencia entre que la separación de hecho deba ser consentida o impuesta, aunque fuera por una resolución judicial como es el caso.
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