La acción de retracto de comuneros debe recaer sobre una cuota o porción de una cosa que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros

El retracto de comuneros es un derecho de adquisición preferente, como derecho real – ius in re aliena – que permite a su titular adquirir la cosa después de haber sido transmitida a un tercero, dándose los presupuestos legales, en las mismas condiciones que éste. Es un límite al derecho de propiedad, como dice la sentencia de 9 marzo 1999 que asimismo define el retracto. Como retracto de comuneros, facilita la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial.

El Tribunal Supremo en la Sentencia 217/2016 de 6 Abr. 2016, Rec. 638/2014, fija como doctrina jurisprudencial que únicamente procede estimar la acción de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros. En el presente caso que ahora vamos a examinar no se mencionó que hubiera una comunidad pro indiviso y que los propietarios de las dos fincas lo fueran por cuotas. La transmisión de una cuota hubiera dado lugar al retracto, pero no fue así porque se trataba de dos fincas limítrofes, con un propietario distinto cada una que incluso la habían adquirido en muy distinto momento. En el Registro de la Propiedad constan como fincas distintas. En la realidad física, son dos fincas aunque pueden tener -como ocurre en tantas ocasiones- una unidad física que puede ser separable o no, pero en modo alguno aparece ni registral ni físicamente, una unidad como comunidad en que cada propietario tiene una cuota, sino por el contrario, esto ni siquiera se alega.

Y, como antes se ha apuntado, el presupuesto esencial del retrato de comuneros es la comunidad, que pertenece en propiedad indivisa y por cuotas a varios propietarios. Esta no es la situación en el caso presente.

El que durante un tiempo se arrendaran las dos fincas o parte de ellas a un tercero para el ejercicio del negocio de restaurante, no significa la presencia de una comunidad. En primer lugar, por ser el arrendamiento esencialmente temporal. En segundo lugar, porque se arrendó el uso, nunca se transmitió la propiedad; por el contrario se destacó que cada uno era propietario de la mitad (no indivisa) sin alusión alguna a cuotas. En tercer lugar, porque incluso en el arrendamiento quedó claro que los arrendadores eran dos personas, propietarios de una finca cada uno que, como dice del Registro de la Propiedad era la mitad de una cosa (no pro indiviso) que linda «con la restante mitad de la casa»: dos fincas independientes que, con carácter temporal, ceden el uso en concepto de arrendamiento. Por ello, se rechazó la acción de retracto de comuneros que se había planteado en la demanda inicial.

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